Qualcuno con cui ho parlato del problema stentava a crederci, eppure è un problema assai sentito in sanità: il rifiuto degli operatori di vaccinarsi.

La pandemia da SARS-CoV-2 ha prepotentemente portato alla luce il problema della mancata adesione all’offerta vaccinale da parte degli operatori sanitari e sociosanitari: il tema si presenta problematico nell’ambito del rapporto di lavoro in generale, ma in sanità in modo particolare.

Infatti, alla soluzione di allontanare i lavoratori che non vogliono vaccinarsi, rendendoli inidonei alle mansioni a rischio e destinandoli ad altre, in sanità è davvero difficile aderire: chi curerà i pazienti? Quali mansioni “non a rischio”, per esempio in un ospedale, potrebbero essere disponibili, in momenti – come quello attuale – in cui le uniche attività possibili sono quelle di cura nei reparti?

Chiaramente il licenziamento non è una strada percorribile in seguito al rifiuto del lavoratore di vaccinarsi, ma in tempi in cui le risorse umane e materiali disponibili sono assai limitate rispetto alle reali esigenze dell’epoca pandemica, le soluzioni sono esigue, per non dire inesistenti.

Il rapporto tra dovere e diritto tra le responsabilità pubbliche e private, tra interesse della persona e della collettività, nel rischio lavorativo rendono difficile trovare una sistematizzazione.

Considerando la diffusione e l’aggressività del SARS-CoV-2 nonostante le precauzioni universali (igiene delle mani, mascherine e distanziamento fisico) e gli altri accorgimenti messi in campo, sarebbe stata auspicabile una massiva e volontaria adesione al vaccino da parte di tutti, soprattutto dei lavoratori della sanità, prioritariamente individuati fra le categorie più a rischio.

Attualmente la vaccinazione rappresenta l’unica vera via d’uscita dalla pandemia, l’unico vero ponte verso il futuro, pertanto sarebbe necessario vaccinare il numero maggiore di persone nel minor tempo possibile. Indubbiamente servirebbe, prima di ogni altra misura costrittiva, una vasta opera informativa che apra la strada ad una prova di maturità (soprattutto da parte dei lavoratori della sanità) nell’ottica del principio di solidarietà, la cui essenza deve essere pensata non come un risvolto negativo che incide sulla libertà individuale, bensì come un’idea che si fonda sulla comunità e si realizza con l’assunzione di una  responsabilità condivisa, in una dimensione di cambiamento e di crescita sociale.

Il tema dei vaccini è sempre stato un banco di prova delle potenzialità e della tenuta del principio di solidarietà, tanto che la legge n. 210/1992 e s.m.i. riconosce un indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile, non solo nel caso di vaccinazioni obbligatorie, ma anche in caso di vaccinazioni necessarie per motivi di lavoro[1].

Sul piano del principio di solidarietà non ha quindi rilievo che la vaccinazione sia obbligatoria o sia solo consigliata, né sul piano scientifico. I vaccini raccomandati non sono meno importanti di quelli obbligatori, infatti il diverso regime giuridico non deriva da una graduazione d’importanza, vale a dire da un maggiore o minore interesse pubblico alla loro diffusione a tutela della salute pubblica e privata, bensì da un diverso atteggiamento della sanità pubblica la quale, in base al contesto, ritiene di raggiungere gli obiettivi attraverso una campagna vaccinale fondata sulla volontarietà, sull’informazione e sulla persuasione, piuttosto che sulle sanzioni di natura amministrativa o penale. Resta comunque il fatto che si tratta di vaccinazioni non meno necessarie di quelle obbligatorie: in questo caso quella antiCOVID-19.

In questa fase, tuttavia, tenuto anche conto del numero di dosi vaccinali che perviene, del tutto insufficiente a soddisfare il fabbisogno anche nel nostro Paese, si rende più difficile l’opera di convincimento, non essendo nell’immediato disponibili i quantitativi necessari dei vaccini.

Eppure la correlazione tra lavoro e virus e, dunque, tra sicurezza sul lavoro e salute collettiva è evidentissima in ambito sanitario: salute degli operatori e salute dei pazienti sono un binomio inscindibile. Salute, ambiente, lavoro, emergono dall’epidemia fortemente correlati e collocati sullo stesso piano: il rischio è ubiquitario, quello esterno è diventato rischio interno al lavoro così come da qui, si è di nuovo proiettato all’esterno.

Potrebbe apparire contraddittorio sostenere che, nell’ambito del rapporto di lavoro, l’ordinamento preveda il criterio della massima sicurezza tecnologicamente possibile per il datore di lavoro, esteso fino alla prescrizione dei vaccini e, d’altro canto abbia lasciato completamente libero il lavoratore di non vaccinarsi. Nonostante possa sembrare incoerente e tale da minare il sistema di sicurezza delineato dall’ordinamento, lo stesso Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL), ha recentemente[2] emesso una nota nella quale chiarisce che indennizzerà ugualmente, in linea generale, anche gli operatori sanitari non vaccinatisi che dovessero contrarre l’infezione da SARS-CoV-2 e la malattia COVID-19.

In tale nota, tra l’altro, si legge: “…Il comportamento colposo del lavoratore può invece ridurre oppure escludere la responsabilità del datore di lavoro, facendo venir meno il diritto dell’infortunato al risarcimento del danno nei suoi confronti, così come il diritto dell’INAIL ad esercitare il regresso nei confronti sempre del datore di lavoro, ma non comporta l’esclusione della tutela assicurativa apprestata dall’Istituto in caso di infortunio …

Non appare nemmeno ipotizzabile nel caso del rifiuto di vaccinarsi, l’applicazione del concetto di “rischio elettivo”, elaborato dalla giurisprudenza per delimitare sul piano oggettivo l’occasione di lavoro e, dunque, il concetto di rischio assicurato o di attività protetta. Secondo la giurisprudenza consolidata, l’infortunio derivante da rischio elettivo è quello che è conseguenza di un rischio collegato ad un comportamento volontario, volto a soddisfare esigenze meramente personali e, comunque, indipendente dall’attività lavorativa, cioè di un rischio generato da un’attività che non abbia rapporto con lo svolgimento dell’attività lavorativa o che esorbiti in modo irrazionale dai limiti di essa …

In sintesi il rischio elettivo ricorre quando per libera scelta il lavoratore si ponga in una situazione di fatto che l’ha indotto ad affrontare un rischio diverso da quello inerente l’attività lavorativa. Per quanto sopra il rifiuto di vaccinarsi non può configurarsi come assunzione di un rischio elettivo, in quanto il rischio di contagio non è certamente voluto dal lavoratore e la tutela assicurativa opera se e in quanto il contagio sia riconducibile all’occasione di lavoro, nella cui nozione rientrano tutti i fatti, anche straordinari ed imprevedibili, inerenti l’ambiente, le macchine, le persone, compreso il comportamento dello stesso lavoratore, purché attinenti alle condizioni di svolgimento della prestazione …

Per quanto sopra, il rifiuto di vaccinarsi, configurandosi come esercizio della libertà di scelta del singolo individuo rispetto ad un trattamento sanitario, ancorché fortemente raccomandato dalle autorità, non può costituire una ulteriore condizione a cui subordinare la tutela assicurativa dell’infortunato. Resta inteso, infine, che quanto chiarito non comporta l’automatica ammissione a tutela del lavoratore che abbia contratto il contagio e non si sia sottoposto alla profilassi vaccinale in quanto, come precisato nella circolare n. 13/2020, occorre comunque accertare concretamente la riconduzione dell’evento infortunistico all’occasione di lavoro.”.

Non vi è dubbio che esiste il diritto alla libertà individuale di sottoporsi alle cure, superabile solo dalla legge, ma un’obiezione di tale natura depotenzia il vincolo che per il lavoratore deriva pur sempre dalla legge, per la precisione dall’art. 20[3] del D.Lgs. 81/2008, che lo obbliga all’osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza e conoscenza del momento in cui ci si trova ad operare. E per gli operatori sanitari è ancora più cogente.

[1] L. 210/92, art. 1, comma 4: “persone che, per motivi di lavoro o per incarico del loro ufficio o per potere accedere ad uno Stato estero, si siano sottoposte a vaccinazioni che, pur non essendo obbligatorie, risultino necessarie”. 

[2] U.INAIL.60010.01/03/2021.0002402, datata 1 marzo 2021.

[3] Art. 20 TUSL (Testo Unico Sicurezza sul Lavoro): “Obblighi dei lavoratori – 1. Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro.

2. I lavoratori devono in particolare:

1. contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;
2. osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed individuale;
3. utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro, le sostanze e le miscele pericolose, i mezzi di trasporto, nonché i dispositivi di sicurezza;
4. utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione;
5. segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui ai punti 3) e 4), nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità e fatto salvo l’obbligo di cui al punto 6) per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza;
6. non rimuovere o modificare senza autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo;
7. non compiere di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro competenza ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri lavoratori;
8. partecipare ai programmi di formazione e di addestramento organizzati dal datore di lavoro;
9. sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente.

3. I lavoratori di aziende che svolgono attività in regime di appalto o subappalto, devono esporre apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro. Tale obbligo grava anche in capo ai lavoratori autonomi che esercitano direttamente la propria attività nel medesimo luogo di lavoro, i quali sono tenuti a provvedervi per proprio conto.”.